“創(chuàng)作”是文學(xué)藝術(shù)作品得以產(chǎn)生的直接智力活動(dòng)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，委托他人代為創(chuàng)作并取得著作權(quán)的現(xiàn)象大量存在，而且已經(jīng)為我國(guó)法律所認(rèn)可。拿
攝影來說，某公司邀請(qǐng)攝影師拍攝商業(yè)廣告，模特請(qǐng)攝影師拍攝人體藝術(shù)XZ，老百姓到照相館拍攝婚紗照等都可以理解為委托創(chuàng)作行為。圍繞這些行為也曾經(jīng)產(chǎn)生過著作權(quán)糾紛，比如模特湯加麗和攝影師張旭龍之間因?yàn)槿梭w攝影XZ集產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛就一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。2011年4月，北京西城工商部門責(zé)令蒙娜麗莎西單分店和羅馬風(fēng)情影樓規(guī)范自定合同中有關(guān)婚紗照著作權(quán)歸屬的約定，這也涉及到委托創(chuàng)作過程中攝影作品著作權(quán)的歸屬。由此看來，在影像文化日益繁榮且公民法律意識(shí)不斷增強(qiáng)的今天，我們非常有必要理清委托創(chuàng)作過程中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以引導(dǎo)攝影師正確的創(chuàng)作實(shí)踐，構(gòu)建一個(gè)和諧有序的攝影作品流通環(huán)境。
“委托創(chuàng)作”需要解決的其實(shí)就是一個(gè)創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬問題，對(duì)于委托創(chuàng)作中的著作權(quán)歸屬，我國(guó)《著作權(quán)法》第十七條是這樣規(guī)定的：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人�！庇纱丝梢�，只要當(dāng)事人雙方有約定，沒有進(jìn)行實(shí)際攝影創(chuàng)作的法人或者自然人也可以享有著作權(quán)，具有和作者同樣的權(quán)利。2010年7月以來，中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)以原告的身份提起了幾起訴訟，其中部分涉案的攝影作品就是由北京美好景象圖片有限公司以委托創(chuàng)作的方式獲得著作權(quán)的。在訴訟中，攝著協(xié)向法院提交了該公司與攝影人簽訂的委托創(chuàng)作協(xié)議和團(tuán)體會(huì)員登記表即取得了合格的訴訟主體地位。
在委托人和受托人之間沒有就創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬做出約定的情況下，委托人享有一定的特殊權(quán)利�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月）第十二條規(guī)定：“著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定適用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品�！�
還有一種特殊的委托創(chuàng)作方式，即由主辦單位面向不特定主體征集作品，這種公開征集活動(dòng)其實(shí)就是主辦單位和投稿者之間一種委托創(chuàng)作。2006年12月，中國(guó)攝影家協(xié)會(huì)公開征集由協(xié)會(huì)所主辦的重大活動(dòng)標(biāo)識(shí)，共收到來稿兩千多件，其中獲獎(jiǎng)作品的著作權(quán)就完全依照征稿啟示的約定由中國(guó)攝協(xié)擁有。
職務(wù)作品的產(chǎn)生其實(shí)也是一種特殊的委托創(chuàng)作過程，兩者在法律的具體規(guī)定上存在著相似性。我國(guó)《著作權(quán)法》第十六條把職務(wù)作品分成兩類，一類是普通的職務(wù)作品，即公民為完成法人工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，比如報(bào)社的攝影記者為完成采訪任務(wù)所拍攝的
照片。第二類為特殊的職務(wù)作品，主要有兩種，首先是法律規(guī)定或者合同約定由法人享有著作權(quán)的作品；其次是工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等，這四種類型的作品主要都是利用法人的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人承擔(dān)責(zé)任的。
就一般職務(wù)作品而言，法律規(guī)定其著作權(quán)完全由作者享有，這和委托創(chuàng)作中當(dāng)事人無約定的情況一致，都遵循了“作者才是文學(xué)藝術(shù)作品真正的創(chuàng)作者”的理念，但用工單位對(duì)這樣的職務(wù)作品享有兩年的優(yōu)先使用權(quán)。對(duì)于特殊的職務(wù)作品來說，著作權(quán)的絕大部分都由單位所有，作者只享有署名權(quán)。
普通消費(fèi)者拍攝XZ集、婚紗照等攝影藝術(shù)品目前已經(jīng)非常普遍，在這一過程中，同時(shí)涉及到了委托創(chuàng)作和職務(wù)作品的有關(guān)規(guī)定。首先，影樓作為經(jīng)營(yíng)主體與消費(fèi)者建立了委托創(chuàng)作關(guān)系，如果雙方?jīng)]有約定，則創(chuàng)作物的著作權(quán)由影樓所有，但消費(fèi)者可以在
